La Audiencia de Sevilla ha ordenado este lunes "mandamiento de libertad" para el exconsejero socialista de Empleo Antonio Fernández, merced a la decisión del Tribunal Constitucional (TC) de estimar parcialmente su recurso de amparo y anular la condena a siete años, once meses y un día de prisión que le impuso dicha instancia por malversación en el "procedimiento específico" de financiación de los expedientes de regulación de empleo (ERE) fraudulentos y las ayudas arbitrarias a empresas con cargo a los fondos autonómicos.

Así figura en una providencia emitida por la Sección Primera de la Audiencia, como órgano emisor de la sentencia inicial condenatoria, otrora confirmada por el Supremo al desestimar el recurso de casación de Fernández y ahora anulada por el Constitucional al estimar parcialmente el recurso de amparo de la defensa del exconsejero, con la anulación de su pena de prisión por malversación y la orden a la Audiencia de dictar una nueva sentencia respecto a Fernández aplicando los fundamentos incorporados por el TC al asunto.

La Sección Primera de la Audiencia, como ha informado el TSJA, dispone que una vez que le ha sido comunicada "por correo ordinario" la decisión del TC, procede "mandamiento" de libertad con relación a Antonio Fernández, quien cumple condena en la prisión de Puerto III de El Puerto de Santa María; ordenando lo mismo respecto al exviceconsejero de Innovación Jesús María Rodríguez Román, condenado a seis años de cárcel también por malversación en el "procedimiento específico de financiación" de los ERE e interno en el centro penitenciario de Sevilla I.

El abogado de Antonio Fernández, Alfonso Martínez del Hoyo, había criticado duramente la demora en la comunicación del TC a la Audiencia, después de que en casos anteriores la decisión del TC fuese "anticipada" directamente por dicho tribunal a la Audiencia para que actuase.

Previamente, recordémoslo, había sido ya ordenada la libertad para el ex consejero socialista de Innovación Francisco Vallejo, condenado a siete años y un día de prisión por la Audiencia de Sevilla por malversación en el "procedimiento específico" de financiación de los ERE, una pena anulada por el TC merced a su recurso de amparo; y la exconsejera socialista de Hacienda Carmen Martínez Aguayo, condenada a su vez a seis años y dos días de prisión; si bien desde comienzos de junio ella gozaba ya del tercer grado penitenciario y había sido asignada al centro de inserción social (CIS) de Sevilla.

El primero en salir

Pero el primero de los condenados a cárcel por el "procedimiento específico" de financiación de los ERE que cumplían su pena que obtuvo la libertad fue el ex director general de IFA/IDEA Miguel Ángel Serrano Aguilar. Del mismo modo que en los casos ya descritos, el Constitucional estimó parcialmente su recurso de amparo, anulando su pena de prisión por malversación, si bien en su caso no pesa orden a la Audiencia de nueva sentencia, sino la mera anulación de la pena.

El TC expone en su sentencia que "el fundamento de la condena de Antonio Fernández, conforme a la sentencia de la Audiencia, viene integrado por su intervención en la elaboración y tramitación de los presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009; su intervención en la tramitación y/o aprobación de modificaciones presupuestarias desde el año 2000 hasta 2009; y su relevante papel en las ayudas sociolaborales y los convenios a través de los que se instrumentaron, ya que tomó parte en las decisiones sobre la concesión de aquellas, la forma de cuantificarlas y la información sobre las mismas y firmó tanto el convenio marco como diversos convenios particulares; con conocimiento de 'la palmaria ilegalidad de los actos' en los que participó".

Según el TC, la Audiencia "insiste" en su sentencia "en que a través de las sucesivas actuaciones presupuestarias se puso a disposición del director general de Trabajo", el ya fallecido Francisco Javier Guerrero, también condenado por este caso; "fondos para que pudiera disponer de ellos sin sujeción a la fiscalización de la Intervención de la Junta y sin necesidad de tramitar expediente alguno, en este caso, el de subvenciones excepcionales".

La condena de Antonio Fernández

La tesis condenatoria, según resume el TC, considera que las actuaciones de Fernández, "unidas a las del resto de los condenados, condujeron a que se concedieran ayudas sociolaborales sin los requisitos previstos en la normativa, lo que dio lugar a que se percibieran rentas de pólizas por personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado; se concedieran ayudas a empresas en crisis sin convocatoria públicas ni registro en la base de datos de subvenciones, lo que permitió que se otorgaran para fines muy diversos, entre otros el pago de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos y avales; y se destinasen fondos del programa 31L a fines distintos y ajenos a los recogidos para este en los presupuestos".

Pero a la hora de profundizar en el asunto, el TC señala que "la doctrina de este tribunal establece que el contenido de los anteproyectos y proyectos de ley no puede ser objeto de control por ningún órgano judicial", exponiendo que las sentencias de la Audiencia y del Supremo sobre este caso, "al considerar que los anteproyectos de leyes de presupuestos en cuya tramitación participó Fernández establecían un sistema de presupuestación indebido o ilegal, causalmente determinante de la posterior malversación, han realizado un control jurídico del contenido de los actos de iniciativa legislativa del Gobierno que les estaba constitucionalmente vedado".

"La aprobación de anteproyectos y proyectos de leyes no puede considerarse un acto con eficacia jurídica ad extra desvinculada de su posterior aprobación parlamentaria; no es susceptible, por ello, de subsunción mínimamente previsible en la modalidad activa del delito de malversación consistente en sustraer, como pretendida fuente de ilicitud de un determinado sistema de gestión", argumenta de nuevo el TC.

La supresión de los controles

Así, el tribunal rechaza "que la ejecución por parte de una autoridad de las determinaciones contenidas en leyes de presupuestos aprobadas por un Parlamento pueda dar lugar a una condena penal por malversación".

"Si la omisión de formalidades y procedimientos por parte de las autoridades y funcionarios que intervenían en la gestión de los fondos estaba amparada en la ley, la supresión de esos controles no puede considerarse una sustracción", abunda el TC.

"Si esas irregularidades eran, como es la tesis de las sentencias impugnadas, la consecuencia necesaria del sistema de presupuestación del programa 31L y este había sido aprobado en las sucesivas las leyes de presupuestos, el recurrente no tenía la obligación de oponerse a esas supuestas ilegalidades, pues no puede establecerse, como omisión sancionada en el delito de malversación, una exigencia de actuación contra legem, esto es, una obligación de actuar para impedir la realización de actos que tienen expresa cobertura en las leyes de presupuestos en vigor", recalca además.

Eso sí, el TC precisa que en el relato de hechos probados figuran "conductas sobre las que no pueden proyectarse, en lo que respecta al delito de malversación, las consideraciones anteriores; como son en concreto "la forma global de gestión, al margen de la normativa sobre subvenciones, de las ayudas comprendidas en el programa 22E derivada de las modificaciones presupuestarias de fecha 18 de abril de 2000, 28 de julio de 2000, 18 de septiembre de 2001 y 13 de noviembre de 2001, en las que el recurrente intervino en calidad de viceconsejero de Empleo; y las aplicaciones de fondos del programa 31L en ausencia de todo fin público o para fines distintos de los expresamente autorizados en las leyes de presupuestos de 2002 a 2009, algunas de las cuales se produjeron mientras el recurrente ejerció sus cargos".